第5版(理论)
专栏：探索与争鸣
完善法人制度 规范两权分离形式
杜飞进 李肃 洪小源
党的十一届三中全会以来的有关经济立法中，多次明确规定“企业具有法人资格”，我国《民法通则》也对法人作了专章规定。现在，对我国公有制企业（包括全民所有制企业和集体所有制企业）是否具有法人地位，几乎没有人再提出疑问。然而，这并不意味着我国公有制企业法人制度已经完善，全民所有制企业所有权同经营权适当分开后暴露出来的一系列新问题，更证明了这一点。所以，完善法人制度，规范两权分离形式，既是深化企业改革的需要，又是企业改革不断完善的需要。我们认为，《全民所有制工业企业法》（以下简称企业法）应该对此作出积极的反应，为其进一步实践提供充分的余地。本文拟就此谈一点初步认识。
实践中的承包制、租赁制，作为实现所有权与经营权分离的法律形式，在法律关系上存在着严重扭曲。
根据有关法律的规定，所谓财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。而所有权与经营权的分离，就是指所有权包括的占有权、使用权、收益权和处分权等四项权能中的一部分，与其所有人分离开来，转由非所有人即经营者行使。两权分离，在实践中根据其分离权能的多少，可以概括为承包制、租赁制和公司制度等三种不同的分离法律形式。其中，在分离程度上，租赁制强于承包制。承租者通过租赁合同，可以取得完全的占有权和使用权以及部分的收益权；而承包者通过承包合同，一般只能取得完全的占有权和不完全的使用权以及部分的收益分成。公司制度则属两权分离的最高形态，它是出资人与经营者以法人为中介而发生的分离，出资人一旦投资入股，就作为公司成员退居股东地位，其财产所有权即转化为一种公司组织内部的社员权——股东权，而作为所有权的四项权能——占有、使用、收益和处分权就全部转到了公司法人那里。在分离的性质上，承包制和租赁制都是所有权与经营权之间的直接分离，而公司制度则属通过两次分离而实现的间接分离，即出资人与公司法人、公司法人与经营者的两次分离。
我国现行的公有制企业，无论是全民所有制企业还是集体所有制企业，虽然它们都以法人资格参与民事活动，但由于法人制度不健全，公司法至今没出台，它们都没能按照公司制度的有关规则进行所有权与经营权的两次分离，以致目前实践中的承包、租赁所形成的法律关系都发生了严重扭曲现象。例如，从法律关系的主体看，发包方与出租方并非企业法人，而是集国家行政权与财产权于一身的企业上级主管机关；承包方与承租方一般不是具有经营资格的法人或个体工商户，而是企业职工个人甚至为外部企业职工，他们中标后便“代位”成了企业的法人代表。这样，结果是出资人与经营者从不同的两端“挤压”法人，使三方主体变为两方主体，两次分离合并成了一次分离，从而扭曲了企业法人制度。再如，从法律关系的内容看，承包人、承租人和公司法人本应分别取得企业财产所有权四项权能中的一项半（即承包人取得完全的占有权和不完全的使用权）、两项半（即承租人取得完全的占有权和使用权以及部分的收益权）和四项（即公司法人取得占有、使用、收益和处分权之全部），但由于法律关系的主体发生了混乱，企业法人并没有取得独立地位，更没有获得企业财产的完整所有权，承包人和承租人也不是与企业法人分权，而是直接与企业上级主管部门签订合同，于是，国家（出资人）与企业法人、企业法人与承包人或承租人这两种关系被搅到了一起，用同一合同来解决性质不同的两种关系，从而使得无论何种关系都无法从根本上理顺。以国家与企业间的关系为例，国营企业公司法人化本身要求国家行政权与财产权彻底分离，国家投资公司掌握国有股股权，并在董事会产生后不再干预公司法人的合法经营活动，企业无差别地依照国家法律进行独立自主的生产经营。但是，由国家行政机关出面发包或出租企业，这就等于实际上否定了企业法人的独立地位，并意味着国家行政权对企业经营者的干预没有根除，只是在条件比较优惠的承包或租赁期限内发生了弱化趋势而已。又如，从法律关系的客体看，承包关系的客体应当是承包方履行承包合同的行为，而租赁关系和公司经营法律关系的客体则应当是企业财产，承租人取得的是租赁物，公司法人从出资人那里取得的是所有物。但目前实践中的承包和租赁，在法律关系的客体上却发生了混淆，租赁关系的客体也成了履行合同的行为，因而，这种租赁制实际上只是一种借助于租赁机制来实行的承包制。
可见，承包制和租赁制作为实现所有权与经营权分离的重要法律形式，在当前实践中的扭曲是相当严重的。要使两权分离的实践健康而顺利地发展，我国企业法急需通过法律形式对承包制和租赁制加以有效规范。
确立企业法人的发包人或出租人地位，是规范承包制和租赁制的中心环节。
所谓确立企业法人的发包人或出租人地位，是指恢复企业法人的本来面目，即运用出资人与经营者两次分离的理论指导两权分离的实践，确立企业法人的独立法律地位，由法人机关行使企业财产权利，并向经营者发包或出租，使法人成为联结出资人与经营者之间的中介。目前，作为实现两权分离的法律形式，承包制与租赁制在实践中虽对旧体制产生了巨大冲击，并给企业注入了活力，但用来解决全民所有制企业现存的弊端时，则一般只能解决其中的部分问题，并常常顾此失彼，甚至加剧了另一些矛盾。而确立企业法人的独立地位，由独立存在的法人机关负责发包或出租，则将使实践中的承包制与租赁制得到明确而有效的规范，进而全面推进我国企业制度的彻底变革。具体来说，它的积极作用表现在：
第一，企业法人独立存在，将会大大加快明确产权的进程。法人组织体独立存在，要求明确其成员（即出资人）的地位和社员权的份额。法人机关在把企业资产发包或出租后，可以着眼于理顺法人与其内部成员的关系，由此明确企业的财产权利。
第二，企业法人独立存在，将会弱化国家行政权的干预。由国家行政机关出面进行发包或出租，尽管是对行政干预的一次性限制，但毕竟还是一种直接干预，国家作为出资人与企业法人之间的第一次分离也因此而不存在了。它对于经营者来说，处处存在着潜在的二次干预的威胁或因素。反之，法人机关作为中介，则能彻底改变这一状况，它通过国家行政机关与承包或承租人的两次分离，就可使国家行政机关对经营者的干预间接化，从而大大弱化行政干预的力量。
第三，企业法人的独立存在，将会简化承包和租赁的程序。目前实践中的承包与租赁，由于都由行政主管部门发包与出租，且其所属企业往往很多，它们对所属企业的实际情况不可能十分了解，因此，在具体的承包与租赁过程中，往往是程序复杂、工作效率低、花费惊人。反之，由法人机关负责发包或出租，只要由有关部门制定出统一规定，就可望改变这种状况。
第四，企业法人的独立存在，可将企业的本位利益突出起来。承包与租赁的主体一般都是自然人（如个人、合伙、全员），他们与企业法人的利益不同，必须相互区别。法人机关发包或出租企业，首先应通过合同规定三方利益：国家税收、企业留利、承包或承租人所得。企业留利一分为三，用于奖励基金的部分由承包或承租人按劳分配；用于福利基金的部分由职代会支配；用于企业公积金的部分由法人机关处分，企业过去的债务，应由此偿还，其余部分是否进行再投资，应由法人机关和承包人或承租人协商决定。
第五，企业法人的独立存在，将促使企业打破自我封闭状态。企业发包或出租后，法人机关仍独立存在，企业仍可吸收外部投资或用所得租金（或承包人上缴的利润）向外投资，企业处于开放状态之中，使生产要素的横向流动成为可能。
第六，企业法人独立存在，将促使经营者更好地履行承包与租赁合同。法人机关具有双重身份，一方面，它是企业成员意志的执行机关，另一方面，它又是企业本位利益的代表者。由法人机关发包或出租，将形成三方权利主体间的双重制约，使经营者的行为更加合理。例如，承包（租赁）合同签订后，他人无权随意干预经营者的经营活动，但是，法人机关却有权对承包或承租人履行合同的情况加以监督，这种来自企业内部的制约，将比来自国家行政机关的监督更加有效。
第七，企业法人独立存在，将有助于理顺经营者与企业职工的关系。企业职工是企业的主人，全民企业与集体企业都不例外，他们应该作为法人的成员，通过法人机关来决定企业的具体经营方式（包括承包、租赁等）。但是，一旦承包人及承租人取得了经营所需要的人事权，因种种原因被解聘的职工怎样体现主人地位，怎样行使法人成员的权利，就是一个突出的问题。我们认为，企业法人独立存在，就可使经营者与职工找到一个合理的中介点。具体地讲，承包（租赁）合同，是法人机关代表全体成员（包括企业职工）签订的，它应该全面地反映其成员的多重利益。赋予经营者解聘职工的权利，是为了全体成员的整体利益，同时，为了维护企业职工的合法权益，还可设立专项基金，用低薪维持被解聘职工的内部待业，如果职工本人自愿，允许他们自动放弃本企业的社员权，向其他企业流动。由此将会在维护职工个人权益基础上，创造出一种社会主义的劳动力流动方式。
由此可见，承包制与租赁制作为实现所有权与经营权分离的法律形式，能否在实践中得到有效规范，关键就在于全民所有制企业法人制度的完善与否。怎样才能完善我国全民所有制企业的法人制度呢？我们认为，从较长远的眼光来看，创造条件逐步在全民所有制企业中实行股份制，或者说引进现代股份机制，对我国全民企业普遍实行公司化改造，可能是一种较好的选择思路。因为全民所有制企业通过公司化改造，可以彻底改变企业作为行政机构附属物的地位，使企业利益独立化；可以打破全民企业的封闭化状态，使企业制度逐渐开放并推动资源的合理配置和结构优化；可以改变“官员经营企业”的传统模式，推动专业化经营者阶层的形成，进而实现企业管理的科学化。因此，《企业法》应当以党的十三大所确定的深化企业改革的精神为依据，对全民所有制企业试行股份制作出明确规定，从而为全民所有制企业实行公司化改造进而完善企业法人制度提供法律依据。
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专栏：学术动态
要正确地理解市场经济
据《世界经济导报》报道，在广州召开的《社会主义初级阶段市场经济》研讨会上，有的同志认为，提出市场经济的概念，就是要使改革目标更加明确起来，更充分地发挥市场机制作用，更坚定不移地让市场来组织和协调经济运行。实行市场经济并不否定国家的作用，但是国家的作用并不是“制造”或“建造”一个市场或市场经济。国家在市场经济形成中的作用，是为市场的成长排除体制上的障碍，提供法律和行政上的保证。
与会者还强调指出，市场经济既不是私有制和公有制的分水岭，也不是资本主义的专利和社会主义的对立面。
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专栏：学术动态
洪秀全“密诏”杀杨的说法站不住脚
奚椿年在《江海学刊》1988年第1期上发表《洪秀全“密诏”杀杨说质疑》一文，作者认为，新发现的天父诏书证明，东王杨秀清“逼封万岁”之说纯属无中生有。所谓杨秀清行刺天王洪秀全的“阴谋活动”也不可信。据此定杨“篡弑”之罪是无法成立的。杨秀清深得洪的信任和重用，一国之事概交与他；杨在宗教上还有凌驾于洪之上的代天父传言之权；加上他平时“威风张扬，不知自忌”，因而被人误为有去洪而自为天王之意。其实，杨心地光明磊落，直言无隐，一贯忠于洪，所谓“篡弑”与杨的性格和为人不合。既然“篡弑”之罪属于乌有，那末，所谓洪“密诏”韦昌辉、秦日纲杀杨之说也就成了问题。关于“密诏”杀杨，太平军将领无一人提及此事，此事出于清方和地主阶级文人之记载，均为传闻，不能据以论断太平天国史事。事实上，韦昌辉杀杨完全出于觊觎杨的东王的权位，“密诏”为韦所捏造。
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专栏：学术动态
“耐普曼——资产阶级”的提法质疑
1921年在苏联历史上是一个重要转折点，由于布尔什维克党和苏维埃政府开始从“战时共产主义”向新经济政策过渡，在苏维埃社会阶级结构中，大量涌现出一批个体商贩、商人、租让者、租赁者、包卖主、私人企业主、经纪人、代销者等等，这些人苏联史上称之为“耐普曼”。“耐普曼”是由俄语“新经济政策”的缩写字“ИЗП”加上“МАИ”构成，原意是“这一新经济政策的人或代表”。苏联理论界一直认为，耐普曼是资产阶级或新资产阶级的代名词，总是与地主、富农、反革命分子相提并论。吴恩远在《世界历史》上发表《论耐普曼的组成、性质及作用》一文指出，所谓“耐普曼”中占绝对成份的小商人、自由职业者、小业主等，他们的经济状况和苏维埃工人、职员相差无几；在生产关系中处于不雇佣人，或只是少量地、临时性、辅助性地雇佣人的地位；因而，他们应属于与资产阶级本质不同的小资产阶级范畴。“耐普曼——资产阶级”这一提法是不能成立的。
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专栏：书评
统计丛书中的“新产品”
——杨坚白等编著的《统计学原理》简介
龚鉴尧
一年多以前，我曾在一篇文章中谈到，希望我国统计学界能拿出一批适合我国社会经济发展和统计工作实际需要的“新兴产品”来。令人高兴的是，近来上海人民出版社出版的由杨坚白、莫日达、冯杞靖、邵祥能同志合编的《统计学原理》，就是这样的产品。
首先，它明确提出，“统计学是一门广泛性、多科性的独立科学。它既是认识社会现象的工具，又是认识自然现象的工具，适用于多种现象的观察、计量和分析。”“不论社会经济统计学或数理统计学，以及各种分科的应用统计学，其基本原理和基本方法都是共同的，也就是具有共同的基础。”这就不仅大胆地破除了认为统计学是“社会经济统计学”的传统框框，也对这些年来统计学界广泛流行的“两门统计科学”（社会经济统计学与数理统计学）的论点，提出了异议。在我国有关统计学原理的书中，这样明确地提出统计学是既研究社会现象也研究自然现象的共通科学的新论点，尚属首创。
其次，它提出“统计学是研究数量关系的方法论的科学，而不是研究实质性问题的科学。”在我国出版的统计学书籍中，这样明确地提出统计学不是研究实质性问题的科学，也是很少见的。表现了作者的理论勇气和胆识。
第三，它指出统计学这门方法论科学的特点是：“它以大量观察为基础，以平均数为中心，通过统计总体，为揭示数量关系的大数规律提供一系列的计量、分析方法”。突出了平均数和大数定律在统计学中的作用和地位，这也是颇具新意的。
第四，它在全书的内容和结构上，也有新的特点。它既重视了对一般方法论、统计资料的搜集与整理、统计分析等方面的论述，又把概率论、抽样法、统计推断、统计假设与检验等作为重要内容，同时还增加了统计设计、统计预测和统计决策等篇章。这与传统的统计学原理以讲述统计指标、统计报表、统计调查、统计整理、统计分析为主要内容，又是有很大不同的。
赵紫阳同志说：“我们国家要现代化，首先统计工作得现代化。”而统计工作要现代化，就要求我们的统计科学理论研究和统计教材必须走在前面。这就要求我们要解放思想，大胆创新，既立足国内，又放眼世界，既研究东方统计，也研究西方统计，取其精华，弃其糟粕。在这方面，杨坚白等同志为我们带了个好头。
当然，本书也还有一些不足之处，除了作者们在后记中提到的对自然、技术统计论述较少外，对抽样法等章节的论述比较一般化；对于一些新兴科学技术如系统论、信息论、控制论、多因素分析等如何在统计中应用，也很少涉及。
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专栏：
对国营商业企业租赁经营的两点看法
万典武
我国国营商业企业的租赁经营，与一般传统的租赁是不同的。这种租赁经营的性质，就其社会属性来说，它是社会主义国营小型企业实行两权分离的一种形式，所有制的性质没有改变。它和承包等其它两权分离的形式相比，其特点是社会主义国营商业企业的所有者以收取租金和承租者提供承担风险的抵押金作为有偿转让企业经营权的主要条件。国家有偿转让的是商业企业的经营权，包括财产使用权、人事调配权、企业内部机构设置权、收入分配权等，承租者可以使用企业的这些经营要素，安排企业的经营活动。其特点是：
第一，所有权没有变，随着经营的发展又会有所变化。国营商业租赁经营，允许承租者对企业投资，企业本身也提取公共积累，经过一定时期的租赁，这部分新增资财很可能超过企业原有资财，这时整个企业的所有权构成就发生了某种变化。这同一般的租房是不一样的。
第二，分配原则基本上没有变，但是也会出现某些变化。租赁企业内部的分配仍以按劳分配为主，这是基本的。但承租者的收入不仅有劳动收入，还有非劳动收入，而且很有可能后者超过前者。同时，租赁企业职工的收入，随着企业经济效益提高，也相应地增多，加上承租者还利用自己的收入对职工进行“感情投资”或其他形式的再分配。这些变化，是当前政策允许的，应用得好，有利于搞活企业和调动职工的积极性。
第三，企业经营体系基本没有变，但也发生着某些变化。企业的经营范围、经营管理的基本制度等没有改变，比如，经营副食的仍然经营副食，等等。但是，随着企业经营自主权的扩大和市场需求变化，企业可以扩大经营品种，增加服务项目，提高服务质量。这种变化正是企业不断改善经营的结果，是租赁政策和合同所要求的，对社会也是有益的。但是，也有可能朝着不好的方向变化，甚至搞违法经营。这就需要正确引导，加强管理。
国营商业的租赁经营适用多大规模的商业企业和商业内部哪些行业？从1984年商业企业开始试行租赁经营以来的情况看，主要是边远、小型、微利、亏损企业，多数在副食品、饮食、生活服务行业试行。到1987年6月止，全国共租赁2.7万个商业企业，绝大部分属于这个范围。1987年起，有些地方在个别中型商业企业搞租赁试点，理论界也有扩大租赁经营适用范围的主张。我认为，国营商业的租赁经营主要适用于小型零售、饮食、服务企业，不包括国营批发企业和大中型零售企业。主要理由是：
第一，企业所处的地位和作用不同。从租赁的客体方面来说，国营批发企业处于商品流通的枢纽，是商品进入流通领域的第一次循环，对零售企业的供应起着挑选、包装、编配、调节等作用，具有举足轻重的地位，应当主要控制在国营经济手里。所以，国营批发企业包括小型批发企业不宜推行租赁经营。国营大中型零售企业，对于稳定市场、稳定物价起着重要作用，也不适宜于采取租赁经营的形式。
第二，利益的激励和风险的承担要相称。在现实条件下，无论个人或集体租赁，一般只能提供几千元或数万元的抵押金，而批发企业和大中型零售企业的盈亏和风险动辄是几十万甚至几百万元，企业越大，利益和风险承担越不相称。何况我们现在批发企业和大中型零售企业一般是盈利的，如果实行租赁经营，承租者可能轻而易举地得到很高的收入，难以达到利用租赁的风险机制来激励承租者努力改善经营管理、搞活企业的目的。
第三，承租者的收入过大，职工和社会难以承受。小型企业的承租者多得的收入是有限的，职工和社会可以接受，职工本身因租赁经营也能增加收入，有利于调动积极性。反之，一个批发企业或大中型零售企业一年盈利几十万到几百万元，如果出租给个人经营，承租者只得百分之几也是几万元到几十万元，轻易取得这样大的非劳动收入，社会很难承受，职工也会因收入差距过大而降低积极性。即使由职工集体租赁，也等于这个企业的职工每年多分几万元到几十万元，这不仅扩大了消费基金，不利于社会的合理分配，就是在大中型企业之间也显得很不公平合理。
租赁经营对国营商业企业的这种局限性，还由于租赁经营本身存在着某些特点或缺陷。比如：承租者和职工的关系问题，从理论上说，由于企业所有制性质未变，职工在企业中的主人翁地位以及承租者和职工是同志式的关系没有变，但实际上关系复杂，矛盾较大；租赁的期限性容易导致承租者的短期行为，只考虑当前利益，很少顾及企业的长期发展，企业内部领导和管理人员随着承租者更换而更换，难以相对稳定；租赁经营的面太宽，享受租赁优惠政策的企业太多，国家财政难以承受。因此，我们既要看到租赁经营对于小型商业企业的适用性，充分利用利益机制来激励承租者努力改善企业经营管理，提高经济效益；同时，也要清醒地估计到它的局限性，不能不加区别，不顾客观条件，盲目普遍推行。